L’articolo 4-bis dell’ordinamento penitenziario di nuovo al vaglio delle Corti italiane

di Nicoletta Fruncillo

L’articolo 4-bis dell’ordinamento penitenziario di nuovo al vaglio delle Corti italiane

di Nicoletta Fruncillo

L’articolo 4-bis dell’ordinamento penitenziario di nuovo al vaglio delle Corti italiane

di Nicoletta Fruncillo
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Negli ultimi tempi il tema concernente il c.d. “ergastolo ostativo” è tornato all’attenzione delle Corti italiane nonché a quella dei mass media

Il fenomeno ha origine sia dall’arrivo della “tanto attesa sentenza” della Corte europea dei diritti dell’uomo sul caso Viola sia da quella della Corte costituzionale (pur se, al momento, perviene alla nostra conoscenza la sola nota ufficiale divulgata dall’Ufficio stampa, restando in attesa delle motivazioni dei giudici della Consulta), cui era stata rimessa la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4-bis, comma 1, dell’ordinamento penitenziario, “Divieto di concessione dei benefici e accertamento della pericolosità sociale dei condannati per taluni delitti”, sollevata dal Tribunale di sorveglianza di Perugia, prima, e dalla Corte di Cassazione, poi. 

Prima di entrare nel merito della questione, analizzando il caso concreto e verificando la soluzione proposta dai giudici della Consulta, si ritiene di dover dare risposta, in via preliminare, al fondamentale quesito: che cosa prevede l’art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario e, in particolare modo, qual è lo scopo da questo perseguito?

La disciplina contenuta nell’art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario venne introdotta per la prima volta nel nostro sistema con il D.l. n. 152 del 1991 (poi convertito in L. n. 203 del 1991) a fronte della scelta legislativa d’emergenza di porre rimedio a quegli episodi endemici del nostro ordinamento, le stragi di mafia, nonché come reazione alla L. n. 663 del 1986 (legge Gozzini) che, nell’intento di dare sostanza e concreta attuazione all’ideale rieducativo sancito in Costituzione all’art. 27, comma III, tramite l’introduzione di una serie di benefici penitenziari (oltre al famoso regime del 41-bis ord. pen.), era stata tacciata di un eccessivo permissivismo tale da aver scatenato, nella realtà fenomenica, il risultato opposto a quello sperato. 

E’ quindi nel 1991 che si introduce nel nostro ordinamento quello che è meglio conosciuto come “doppio binario”: un trattamento differenziato dei detenuti – legato ad una scelta qualitativa operata dal legislatore, cui si affianca anche un diverso regime probatorio – in rapporto alla natura del reato commesso dal condannato.

Nella sua originaria formulazione, l’art. 4-bis raggruppava i delitti in due distinte fasce: nella prima rientravano tutti quelli ritenuti riferibili in certa misura al crimine organizzato; nella seconda, i delitti di elevata gravità che non fossero direttamente riferibili alla criminalità organizzata. Ciò comportava che, qualora la condanna di un soggetto fosse scaturita dalla commissione di uno dei reati rientranti nell’elenco, l’accesso ai benefici penitenziari non era “immediato” ma subordinato all’ulteriore accertamento della mancata sussistenza di elementi da cui desumere l’assenza di attualità  di collegamenti con il sodalizio criminoso.

Ben presto, però, lo scopo perseguito dalla norma, così come originariamente formulata – rintracciato nella necessità di instaurare nuovi equilibri, per quanto atteneva alle misure rieducative previste dall’ordinamento penitenziario, tra la disciplina ordinaria e quella da applicarsi nei confronti dei condannati per i più gravi delitti di criminalità organizzata – finisce per essere del tutto stravolto e frustrato dagli eventi tragici del 1992 (strage di Capaci e di Via d’Amelio) e dal connesso allarme sociale da essi suscitato. 

La reazione del legislatore – determinato ad agire in ossequio a ragioni di prevenzione generale e di difesa sociale, più che di prevenzione speciale e di rieducazione – fu quella di far propria, ancora una volta, una politica criminale d’emergenza. Si inasprì, dunque, l’originario regime probatorio prevedendo che, per i reati di c.d. prima fascia (quelli inerenti, quindi, la criminalità organizzata), l’accesso ai benefici penitenziari fosse subordinato alla positiva collaborazione del condannato con la giustizia. Di qui, il collegamento dell’art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario con la previsione, contenuta nella stessa legge, di cui all’art. 58-ter, rubricato “Persone che collaborano con la giustizia”. 

È chiaro come la disposizione oggetto di esame si sia tramutata da norma di selezione riguardo alle misure rieducative in una norma di incentivazione dei comportamenti di collaborazione con la giustizia. Essa diviene la norma “icona” della politica criminale di quegli anni che ruotava attorno al c.d. pentitismo, quale strategia di contrasto alla criminalità organizzata. 

Mettendo insieme le due disposizioni (art. 4-bis e art. 58-ter ord. pen.) si ricava – almeno fino a pochi giorni fa – che il lavoro esterno, i permessi premio e le misure alternative alla detenzione previste dal Capo VI della legge sull’ordinamento penitenziario (eccezion fatta per la liberazione anticipata, il cui regime trova applicazione in maniera non differenziata nei confronti di tutti i detenuti) possono essere concesse ai detenuti e agli internati solo se costoro, anche dopo la condanna, si siano adoperati per evitare che l’attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori, ovvero qualora abbiano aiutato concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella raccolta di elementi decisivi per la ricostruzione dei fatti e per l’individuazione e la cattura degli autori dei reati (condotte, queste, soggette all’accertamento da parte del Tribunale di sorveglianza, assunte tutte le necessarie informazioni e sentito il Pubblico ministero presso il giudice competente per i reati in ordine ai quali è prevista la collaborazione). 

La collaborazione, quindi, diviene l’elemento di dimostrazione esplicita, purché questa sia oggettivamente esigibile (a conferma di ciò depone il comma 1-bis dell’art. 4-bis ord. pen. in cui si fa menzione di “impossibilità di collaborazione utile” ovvero di “collaborazione oggettivamente irrilevante” quali circostanze fattuali derogatorie rispetto al divieto di concessione di benefici penitenziari previsto dal comma 1 dello stesso articolo), da cui dedurre fondatamente, e con un certo grado di certezza, che si sia interrotto qualsiasi tipo di legame e rapporto con il sodalizio criminoso di provenienza. 

Circoscrivendo l’analisi alla sola ipotesi normativa del comma 1 dell’art. 4-bis ord. pen. (oggetto di analisi da parte degli organi giurisdizionali nazionali e sovranazionali), la previsione della collaborazione con la giustizia quale presupposto per la concessione dei benefici penitenziari ha finito per introdurre una presunzione assoluta ex lege sia per il detenuto/internato e una preclusione per i poteri della magistratura di sorveglianza. 

Da una parte, infatti, si introduce il concetto di pericolosità del soggetto condannato correlata alla presunzione di permanenza di legami con le associazioni criminali di provenienza: la mancata collaborazione, in sintesi, è indice della mancata interruzione di qualsiasi rapporto idonea, per ciò solo, a far valere il divieto di concessione dei benefici. Secondo i giudici della Consulta, come emerge dalla sentenza n. 265 del 2010, una simile presunzione è ragionevole dal momento in cui questa si fonda su una massima comune di esperienza (id quod plerumque accidit) in forza della quale l’appartenenza ad associazioni di tipo mafioso implica una adesione permanente ad un sodalizio criminoso, di norma fortemente radicato nel territorio, caratterizzato da una fitta rete di collegamenti personali e dotato di particolare forza intimidatrice. Dall’altra si introduce una preclusione per la magistratura di sorveglianza  all’esercizio dei suoi poteri e delle sue facoltà, risultando questa inerte ed impossibilitata a procedere ad una valutazione in concreto della pericolosità del detenuto/internato. 

Si è ben evidenziato, a tal proposito, come sotto la presunzione legale fondata sulla comune esperienza si celi, in realtà, una precisa scelta di politica legislativa, qual è in questo caso la lotta alla criminalità organizzata. La previsione, entro questi termini, della norma in questione manifesta cioè l’esigenza di contrastare un fenomeno agghiacciante per il nostro Paese, diffuso ormai su tutto il territorio nazionale, che viene posta in essere segregando e neutralizzando il condannato, mediante una forte pressione psicologica sullo stesso, al fine di spingerlo ad un atteggiamento collaborativo che possa dirsi utile per la repressione a tappeto del fenomeno. 

Ma davvero siamo sicuri che collaborare significhi effettivamente aver interrotto qualsiasi rapporto con il sodalizio? E se la mancata collaborazione dipendesse solo da altri fattori, come la paura per la propria incolumità o per quella dei propri familiari o, ancora, dalla volontà di non voler “accusare” membri della propria famiglia? 

I dubbi sempre più forti circa la legittimità della disposizione in questione – che oggi è divenuta un contenuto normativo idoneo a giustificare qualsiasi tipo di intervento rivolto a prevenire la realizzazione di rischi di ogni tipo, tanto che si è arrivati a parlare di “cronicizzazione e normalizzazione dell’emergenza” – alimentanti dalle continue modifiche ed implementazioni della fattispecie, ormai dotata di un carattere di eterogeneità tale da non rendere rintracciabile uno scopo omogeneo che faccia capo a tutti i reati in essa contenuti, è giunta all’esito che “i più” prevedevano già da tempo. La questione di legittimità costituzionale. 

Proprio qualche giorno prima dell’intervento della Corte costituzionale si era pronunciata già la Corte europea dei diritti dell’uomo respingendo il ricorso dell’Italia contro la sentenza sull’ergastolano Viola. I giudici della Corte Edu hanno ritenuto la disciplina ex art. 4-bis ord. pen. in contrasto con la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali perché violativa dell’art. 3 della stessa, secondo cui “nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamenti inumani o degradanti”. 

Secondo i giudici di Strasburgo si rende necessaria una riforma del regime della reclusione a vita, idonea a garantire la possibilità di un riesame della pena; riesame che non può dipendere solo ed esclusivamente dalla collaborazione o meno con la giustizia ma che piuttosto metta le autorità in condizioni tali da determinare se, durante l’esecuzione della pena, il detenuto si sia evoluto e abbia fatto progressi tali da rendere ingiustificato (e illegittimo) il suo assoggettamento perpetuo alla detenzione. 

Più ragionevole e meglio equilibrata appare invece la soluzione prescelta dai giudici della Consulta. 

Per la prima volta si pronunciano espressamente, ribaltando l’impostazione originaria assunta al riguardo e sintetizzata nella sentenza capostipite del 1993, n. 306, sull’illegittimità costituzionale dell’art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario nella parte in cui non prevede la concessione dei permessi premio anche quando non vi sia stata la collaborazione. Ad essere introdotto, però, non è un automatismo di segno contrario rispetto a quello normativamente espresso nella L. 26 luglio 1975, n. 354. I giudici della Corte costituzionale, infatti, semplicemente declassano l’originaria presunzione legale da assoluta a relativa: ai fini della concessione dei permessi premio non è richiesta solo ed esclusivamente la collaborazione del detenuto, potendosi avere riguardo all’acquisizione di elementi tali da eludere sia l’attualità della partecipazione all’associazione criminale sia, in via più generale, il pericolo del ripristino di collegamenti con la criminalità organizzata. Ovvio è che il condannato debba aver dato piena prova di partecipazione al percorso rieducativo. 

Non vige più, allora, alcuna preclusione nemmeno in capo alla magistratura di sorveglianza: questa torna ad essere detentrice, anche in questo particolare aspetto della materia di sua competenza, di un potere discrezionale che gli consente di decidere caso per caso. La presunzione relativa di pericolosità sociale del condannato potrà, quindi, essere vinta dagli organi giurisdizionali dimostrando, per mezzo delle relazioni effettuate dal carcere nonché per mezzo delle informazioni e dei pareri ricevuti da varie autorità (Procura antimafia o antiterrorismo, Comitato provinciale per l’ordine e la sicurezza pubblica), sia l’avvenuta partecipazione al percorso rieducativo sia l’interruzione dei rapporti con il sodalizio criminoso, prescindendo del tutto dall’avvenuta collaborazione del detenuto/internato. Si tratta, quindi, di uno scrutinio sulla pericolosità del soggetto che avviene in concreto. 

Sorge spontanea una domanda. Come verrà esercitato il potere discrezionale riconosciuto alla magistratura di sorveglianza? Si tratta di una decisione (quella della Corte costituzionale) tendente solo ad evitare ulteriori giudizi negativi da parte degli organi giurisdizionali sovranazionali nei confronti del nostro ordinamento o è veramente una scelta consapevole circa l’inadeguatezza e la relativa irrilevanza della condizione della “collaborazione con la giustizia” quale unico criterio obiettivo da cui desumere l’interruzione dei rapporti con il sodalizio criminoso di provenienza? 

Ai posteri …l’ardua “sentenza”. 

di Nicoletta Fruncillo, all rights reserved

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